BGH, Urt. v. 18.06.2019, X ZR 86/16

Hatte ein Bieter bei der Angebotsabgabe eigene AGB eingereicht oder sein Angebot an sonstige besondere Bedingung geknüpft, die von den Vergabeunterlagen des Auftraggebers abwichen, so war sein Angebot nach bisher herrschenden Auffassung wegen einer Abänderung der Vergabeunterlagen vom Vergabeverfahren nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. § 16EU Nr. 2 iVm § 13EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A zwingend auszuschließen (so etwa OLG München, Beschl. v. 21.02.2008, Verg 1/08; BGH, Urt. v. 16.04.2002, X ZR 67/00; Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 13).

So einfach jedenfalls nicht, hat nun der BGH entschieden. Nachvollziehbar ist seine Auffassung, dass eine Abwehrklausel des Auftraggebers, die etwa in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) enthalten ist, eine solche Abänderung aus, weil die AGB infolge der Abwehrklausel von vorne herein keine rechtliche Wirkung entfalten können. Ein Angebotsausschluss sei hier nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 18.06.2019, X ZR 86/16 Rn. 10 ff.).

Der BGH geht in einem obiter dictum seiner Entscheidung jedoch noch einen Schritt weiter: Selbst ohne eine solche ausdrückliche Abwehrklausel könne ein Angebot nicht ohne ein vorangegangenes Bietergespräch mit dem Ziel, den Angebotsinhalt aufzuklären, ausgeschlossen werden, da ein Bieter von eigenen AGB Abstand nehmen könne, ohne dass dies einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstelle. Ein Angebotsausschluss wegen Abänderung der Vergabeunterlagen scheidet nach Auffassung des BGH aus, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt (Ls. 2 und Rn. 23 ff.). Ausdrücklich verweist der BGH auf einen Wertungswandel des novellierten Vergaberechts, der sich vom „Gedanken formaler Ordnung“ entferne (Rn. 23).

Dieses obiter dictum und das nun im Vergaberecht eingeführte Blue-Pencil-Prinzip überzeugen nur bedingt. Hat ein Bieter nach der Angebotsöffnung die Wahl, in einem Aufklärungsgespräch von seinen AGB Abstand zu nehmen oder eben nicht, und es damit in der Hand, sein Angebot „aus dem Rennen zu nehmen“ droht dies, Missbrauchsmöglichkeiten Tür und Tor zu öffnen.

Zur neuen BGH-Entscheidung und weiteren aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts siehe demnächst die Aktualisierung meiner Kompaktkommentierung des Vergaberechts im BeckOGK Zivilrecht unter http://www.beck-online.de.