Vergabeverfahren in den Zeiten von Corona

Zur Zulässigkeit von Direktvergaben, Auftragsänderungen und Interimsvergaben.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat mit seinem Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 vom 19.03.2020 (Az. 20601/000#003) öffentlichen Auftraggebern einen Leitfaden für eine vereinfachte Beschaffung dringlicher Leistungen an die Hand gegeben.

Neuausschreibungen

Für Neuausschreibungen über den Einkauf von Lieferungen und Dienstleistungen, die der Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Epidemie (z.B. medizinisches Gerät, Heil- und Hilfsmittel), aber auch der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung dienen (z.B. mobiles IT-Gerät zur Einrichtung von Home-Office-Arbeitsplätzen), sieht das BMWi ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV als möglich an. Der sprunghafte Anstieg der COVID-19-Infektionen stelle ein unvorhergesehenes Ereignis dar, und aufgrund der bestehenden Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit bestünden äußerst dringende und zwingende Gründe, welche die Einhaltung der Mindestfristen der Regelverfahren nicht zulassen.

Die vorstehenden Beispiele werden ausdrücklich nicht als abschließend angesehen. Dort, wo eine Marktverknappung und ein Mangel an verfügbaren Leistungen den Dienstbetrieb der öffentlichen Verwaltung zu gefährden drohen, erscheint ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bis auf Weiteres vertretbar.

Angebote dürfen, so das BMWi auch mit Angebotsfristen, die kürzer als 10 Kalendertage sind (vgl. § 17 Abs. 8 VgV), eingefordert werden. Im Extremfall – dies dürfte freilich zur Wahrung eines restlichen Wettbewerbs nur bei Gefährdung von Leben und Gesundheit gelten – sei auch eine Verkürzung auf bis zu 0 Tage denkbar.

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb solle „nach Möglichkeit“ mit der Aufforderung mehrerer Unternehmen zum Angebot durchgeführt werden. Wo die Umstände dies erforderten, etwa weil nur ein Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag unter den „durch die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen“, sei es zulässig, auch nur ein Unternehmen anzusprechen. Auch diese Ausnahme dürfte freilich auf einen Beschaffungsnotstand beschränkt sein, wenn hochrangige Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit gefährdet sind. Bei Lieferungen und Dienstleistungen, die „nur“ dem ordnungsgemäßen Verwaltungsbetrieb dienen, spricht gerade eine angespannte Marktsituation für eine wettbewerblichen Vergabe zumindest unter formloser Einholung mehrerer Angebote (in der Regel mind. drei).

Im Unterschwellenbereich gilt grundsätzlich Entsprechendes. Hier sieht des BMWi die Voraussetzungen dafür, nur ein einziges Unternehmen zum Angebot aufzufordern (i.e. für eine Direktvergabe) sogar als „regelmäßig gegeben“ an. Das BMWi weist darauf hin, dass die Länder als ultima ratio grundsätzlich frei sind, die Anwendung der UVgO in bestimmten Bereichen vollständig auszusetzen.

Vertragsänderungen bestehender Verträge

Bereits bestehende Verträge können nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB (i.V.m. § 47 UVgO für den Unterschwellenbereich) zur Bewältigung kurzfristiger Beschaffungsbedarfe im Einvernehmen der Vertragsparteien verlängert und wertmäßig ausgeweitet werden. Auch insoweit gilt, dass die dynamische Entwicklung der Ausbreitung des COVID-19-Erregers einen Umstand darstellt, den öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnten.

Eine Vertragsänderung nach § 132 Abs. 2 GWB dürfe allerdings nicht zu einer Änderung des Gesamtcharakters des Vertrags führen. Die Erhöhung von Liefermengen oder die Ergänzung eines bestehenden Liefervertrag um weitere Gegenstände, die einem gleichen oder ähnlichen Zweck dienen (zB über bestimmte medizinische Hilfsmittel), soll dabei keine Änderung des Gesamtcharakters darstellen. Das BMWi weist aber auch auf die Wertgrenze des § 132 Abs. 2 S. 2 GWB hin, wonach sich der Preis um nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragswerts erhöhen darf.

In dieser 50 % Wertgrenze kann ein ernsthaftes Problem liegen, da durch die Corona-Krise teilweise ein ganz erheblicher Mehrbedarf an einzelnen Lieferungen (zB Medizinprodukte wie Beatmungsgeräte) oder Leistungen (zB Fahrdienstleistungen für den ärztlichen Bereitschaftsdienst) entsteht. Auch dort, wo die 50 % Grenze überschritten ist, können Lieferungen und Leistungen im Wege einer Interimsvergabe von einem bestehenden Vertragspartner beschafft werden. Wenn schon eine Neuvergabe im Wege einer Direktvergabe möglich ist (siehe oben), muss erst recht die Vertragsverlängerung bzw. -ausweitung mit einem bestehenden verlässlichen Vertragspartner möglich sein.

Eine Interimsvergabe ist vergaberechtlich (auch nach dem EU-Vergaberecht) dann zulässig, wenn äußerst dringende, zwingende Gründe vorliegen (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV) und sich im Rahmen einer Einzelfallabwägung ein besonderes Gemeinwohlinteresse an einer lückenlosen Versorgung gegenüber den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz durchsetzt. Diese Voraussetzungen sind insbesondere dann erfüllt, wenn es um die lückenlose Versorgung im Kernbereich der Daseinsvorsorge und einen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag geht, bei dem eine Unterbrechung der Versorgung unzumutbar ist. Dies ist in der Rechtsprechung für den Bereich der Versorgung von Krankenhauspatienten (OLG München, Beschl. v. 21.02.2013, Verg 21/12) und für Rettungsdienstleistungen (VK Niedersachsen, Beschl. v. 08.10.2014, VgK-37/2014) anerkannt und dürfte sich auf weitere für die Gesundheit der Bevölkerung oder die elementaren staatlichen Verwaltungsaufgaben erforderliche Lieferungen und Dienstleistungen übertragen lassen.